訴訟代理人，是指依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人授權(quán)，在民事訴訟中為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而代為進(jìn)行民事訴訟活動的人。依據(jù)代理權(quán)限的來源不同，可以將之分為法定訴訟代理人與委托訴訟代理人兩類。

|「法定代理人」

法定代理人，是指依據(jù)法律的規(guī)定，代理無訴訟行為能力人（無民事行為能力人、限制民事行為能力人）實施訴訟行為的人。

1.法定代理權(quán)隨監(jiān)護(hù)權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅

法定代理人的代理權(quán)是依法律而確定的，法定代理人參加訴訟不需要辦理委托代理書，只要證明自己的身份和與被代理人具有監(jiān)護(hù)關(guān)系，其代理權(quán)便成立。

2.法定代理權(quán)的廣泛性

（1）一般性訴訟權(quán)利的行使權(quán)：提供證據(jù)、申請回避、委托訴訟代理人、參加庭審。

（2）特殊性、實體處分性訴訟權(quán)利的行使權(quán)：提出、放棄、變更訴訟請求，自行和解，請求或接受調(diào)解等。

3.法定代理人的訴訟地位：不等于當(dāng)事人

（1）法定代理人的訴訟地位與當(dāng)事人不同，被代理人具有民事訴訟權(quán)利能力即當(dāng)事人資格，但不具有民事訴訟行為能力。法定代理人可以按照自己的意志代理被代理人實施所有的訴訟行為，其也應(yīng)履行當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的一切訴訟義務(wù)，法定代理人無須被代理人授權(quán)即可自由處分訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。法定代理人在訴訟中的行為應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人的行為，與當(dāng)事人的行為具有同等法律效力。

（2）主要差異：法定代理人只能以當(dāng)事人的名義起訴和應(yīng)訴；法院的判決結(jié)果及于當(dāng)事人而非法定訴訟代理人；法定代理人不能行使代理權(quán)或者死亡，沒有其他法定代理人承擔(dān)訴訟時，訴訟可以中止但不能終結(jié)。

4.法定代理人代理權(quán)的消滅事由

（1）因監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅：被監(jiān)護(hù)人取得或恢復(fù)民事行為能力；監(jiān)護(hù)人喪失民事行為能力；監(jiān)護(hù)人或被監(jiān)護(hù)人死亡；因離婚或解除收養(yǎng)關(guān)系，監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)權(quán)。

（2）因訴訟結(jié)束而消滅。

|「委托代理人」

1.委托代理人的特點

基于意思表示；須商定權(quán)限；須提交授權(quán)委托書（開庭審理前）。

書面委托的例外：適用簡易程序?qū)徖淼陌讣p方當(dāng)事人同時到庭并徑行開庭審理的，可以當(dāng)場口頭委托訴訟代理人，由法院記入筆錄。

2.委托代理人的范圍

（1）律師、基層法律服務(wù)工作者；

（2）（自然人）當(dāng)事人的近親屬或者（法人）工作人員；

與當(dāng)事人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親、近姻親關(guān)系以及其他有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，可以當(dāng)事人近親屬的名義作為訴訟代理人。

與當(dāng)事人有合法勞動人事關(guān)系的職工，可以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人。

（3）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民。

有關(guān)社會團(tuán)體推薦公民擔(dān)任訴訟代理人的，應(yīng)當(dāng)符合以下四項條件：社會團(tuán)體屬于依法登記設(shè)立或者依法免予登記設(shè)立的非營利性法人組織；被代理人屬于該社會團(tuán)體的成員，或者當(dāng)事人一方住所地位于該社會團(tuán)體的活動地域；代理事務(wù)屬于該社會團(tuán)體章程載明的業(yè)務(wù)范圍；被推薦的公民是該社會團(tuán)體的負(fù)責(zé)人或者與該社會團(tuán)體有合法勞動人事關(guān)系的工作人員。

專利代理人經(jīng)中華全國專利代理人協(xié)會推薦，可以在專利糾紛案件中擔(dān)任訴訟代理人。

無、限制民事行為能力人、可能損害被代理人利益的人和其他法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人不能擔(dān)任委托代理人。

3.代理權(quán)限

（1）一般代理

限于一般性訴訟權(quán)利的代理，如申請回避、提出管轄權(quán)異議、提供證據(jù)、出庭辯論等。

（2）特別代理：處分實體權(quán)利，如代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，和解、調(diào)解，反訴、上訴，需要特別授權(quán)。授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的，視為一般授權(quán)。

4.委托代理后的法律效果

在法律規(guī)定范圍內(nèi)，代理人的訴訟行為對被代理人發(fā)生效力。一般有了委托代理人或者法定代理人后，當(dāng)事人本人可以不親自出庭，例外：離婚案件本人除不能表達(dá)意志外，仍應(yīng)出庭；確因特殊原因無法出庭，必須向法院提交書面意見。本人不能表達(dá)意志的，不用出庭參加調(diào)解的，不用提交書面意見，但其法定代理人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ァ?/p>

5.委托代理權(quán)的消滅

訴訟終結(jié)；代理人死亡或喪失訴訟行為能力；被代理人死亡；當(dāng)事人解除委托；代理人辭去委托。

總結(jié)與對比

|「【區(qū)分】訴訟代理人VS訴訟代表人」

訴訟代理人

訴訟代表人

產(chǎn)生依據(jù)

法律規(guī)定或者授權(quán)委托

人數(shù)確定：當(dāng)事人推選；人數(shù)不確定：當(dāng)事人推選、與法院協(xié)商或由法院指定

與訴訟標(biāo)的的關(guān)系

與訴訟標(biāo)的沒有利害關(guān)系

與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系

訴訟行為的后果

由被代理人承擔(dān)

既及于代表人本人，也及于被代表的當(dāng)事人

參加訴訟目的

維護(hù)被代理人的合法利益

維護(hù)本人及其所代表的當(dāng)事人的合法利

訴訟地位

不具有當(dāng)事人的訴訟地位

具有當(dāng)事人的訴訟地位

訴訟代理人在代表人訴訟和其他訴訟中均可能存在，而訴訟代表人僅可能存在于代表人訴訟中。

真題與解析

|「13-03-42」

（單選題）某市法院受理了中國人郭某與外國人珍妮的離婚訴訟，郭某委托黃律師作為代理人，授權(quán)委托書中僅寫明代理范圍為“全權(quán)代理”。關(guān)于委托代理的表述，下列哪一選項是正確的？

A.郭某已經(jīng)委托了代理人，可以不出庭參加訴訟

B.法院可以向黃律師送達(dá)訴訟文書，其簽收行為有效

C.黃律師可以代為放棄訴訟請求

D.如果珍妮要委托代理人代為訴訟，必須委托中國公民

|「13-03-42」

【答案】B

【考點】委托訴訟代理人

【解析】

總結(jié)：本題考查離婚訴訟的委托代理問題，難度不大但涉及多個知識點。考生可能在以下幾處犯錯：（1）忽視了離婚案件在委托代理方面的特殊性。在離婚訴訟中即使有委托代理人，原則上仍需要當(dāng)事人本人親自出庭。（2）對委托代理權(quán)限的判斷問題。當(dāng)事人向人民法院提交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前送交人民法院。授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提出反訴或者提起上訴。（3）未能正確理解涉外訴訟中的“委托中國律師代理原則”。依據(jù)該原則，外國律師只能做自然人代理而不能以律師身份參加訴訟。

A選項考查離婚訴訟中的特別規(guī)則，《民事訴訟法》第62條規(guī)定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意思的以外，仍應(yīng)出庭。因此，雖然郭某委托了代理人，但依然應(yīng)當(dāng)出庭參加訴訟。

B選項考查送達(dá)制度中的代理人權(quán)限。本題中代理人為“全權(quán)代理”，代理人必然享有代為接受訴訟文書的權(quán)限，因此是直接送達(dá)的被送達(dá)人，法院可以直接向其送達(dá)文書，因此B選項應(yīng)當(dāng)選。

C選項考查委托代理的分類，委托代理分為一般代理和特別代理，后者可以代為進(jìn)行訴訟權(quán)利的處分。根據(jù)《民事訴訟法》第59條第2款和《民訴解釋》第89條，本案中的黃律師只是一般授權(quán)委托代理人，無權(quán)放棄訴訟請求。

D選項考查涉外民事訴訟中的委托制度。《民事訴訟法》第263條規(guī)定，外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。根據(jù)《民訴解釋》第528條，涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人；外國駐華使領(lǐng)館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔(dān)任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交或者領(lǐng)事特權(quán)和豁免。珍妮并非必須委托中國公民代為訴訟，唯有珍妮希望代理人以律師身份參加訴訟時，只能委托中國律師，從而維護(hù)中國律師準(zhǔn)入制度。

綜上，本題選B。

【總結(jié)】（1）直接送達(dá)應(yīng)送達(dá)給本人，本人不在可以送給“三代一家屬”，也視為送達(dá)給本人。“三代”是指當(dāng)事人的代理人、代表人或者代收人；“一家屬”指的是當(dāng)事人的同住成年家屬。（2）全權(quán)代理只是一般授權(quán)而已。

【總結(jié)】代理人可代替當(dāng)事人出庭、接收文書，當(dāng)事人本人可以不出庭。但離婚案件即便委托了代理人，當(dāng)事人也要出庭。全權(quán)代理是一般授權(quán)，不可以“承和反上”。外國人委托代理，可以委托中國律師或外國公民，而外國律師也只能以公民身份參加訴訟。