實(shí)務(wù)中，有不少的投資人與目標(biāo)公司及原股東簽訂投資協(xié)議/增資協(xié)議（下文統(tǒng)稱“投資協(xié)議”）后，因?yàn)樵趨f(xié)議履行的過(guò)程中出現(xiàn)種種問(wèn)題而起訴或申請(qǐng)仲裁要求解除協(xié)議并返還投資款的。本文將結(jié)合實(shí)務(wù)，對(duì)“投資人能否解除投資協(xié)議要求返還投資款”這一問(wèn)題進(jìn)行分析。

一、投資人是否有權(quán)單方解除投資協(xié)議

投資人是否有權(quán)單方解除投資協(xié)議，關(guān)鍵在于投資人是否享有合同解除權(quán)。依合同解除權(quán)產(chǎn)生的條件不同，合同解除權(quán)分為法定解除權(quán)和約定解除權(quán)，法定解除權(quán)以法律規(guī)定為必要，約定解除權(quán)則以當(dāng)事人事先約定解除條件為前提。如果投資人享有法定解除權(quán)及/或約定解除權(quán)的，則投資人有權(quán)單方解除投資協(xié)議。

（一）法定解除權(quán)

《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱“《合同法》”）第九十四條規(guī)定了法定解除權(quán)：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二）履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。”實(shí)務(wù)中，最常見(jiàn)的就是投資人以目標(biāo)公司及/或原股東存在違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的為由主張行使法定解除權(quán)。

通常情況下，投資人簽訂投資協(xié)議進(jìn)行投資是為了獲得目標(biāo)公司的股權(quán)，成為目標(biāo)公司的股東。鑒于此，許多的投資人認(rèn)為，投資后目標(biāo)公司未將其變更登記為公司股東，其未取得股東身份，投資協(xié)議的目的就不能實(shí)現(xiàn)了。實(shí)際上，這是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，未辦理工商變更登記≠未取得股東身份≠投資協(xié)議目的不能現(xiàn)。

工商變更登記并非是確定股東地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)，不進(jìn)行工商登記僅是不產(chǎn)生公示公信的效力。認(rèn)定投資人是否已經(jīng)成為目標(biāo)公司股東，擁有目標(biāo)公司的股東身份，應(yīng)當(dāng)從如下方面綜合判斷：

1．公司章程

《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱“《公司法》”）第二十五條定：“有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（一）公司名稱和住所；

（二）公司經(jīng)營(yíng)范圍；

（三）公司注冊(cè)資本；

（四）股東的姓名或者名稱；

（五）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；

（六）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；

（七）公司法定代表人；

（八）股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章?！惫菊鲁淌桥袛喙蓶|身份和股權(quán)的重要依據(jù)和標(biāo)志，認(rèn)定投資人是否已經(jīng)取得目標(biāo)公司的股東身份應(yīng)當(dāng)考慮投資人進(jìn)行投資后，該目標(biāo)公司的章程是否進(jìn)行了修改，在公司章程中載明的股東中是否包括投資人。

2．出資證書(shū)

《公司法》第三十一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書(shū)。出資證明書(shū)應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（一）公司名稱；

（二）公司成立日期；

（三）公司注冊(cè)資本；

（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；

（五）出資證明書(shū)的編號(hào)和核發(fā)日期。出資證明書(shū)由公司蓋章?！背鲑Y證明書(shū)是公司簽發(fā)給股東的證明憑證，也是證明股東身份的因素之一，認(rèn)定投資人是否已經(jīng)取得目標(biāo)公司的股東身份，也應(yīng)當(dāng)考慮該目標(biāo)公司是否已經(jīng)向投資人簽發(fā)出資證書(shū)。

3．股東名冊(cè)

《公司法》第三十二條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)，記載下列事項(xiàng)：

（一）股東的姓名或者名稱及住所；

（二）股東的出資額；

（三）出資證明書(shū)編號(hào)。記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利?！惫蓶|名冊(cè)是股東主張行使股東權(quán)利的重要證明，認(rèn)定投資人是否已經(jīng)取得目標(biāo)公司的股東身份，是否有權(quán)行使股東權(quán)利應(yīng)當(dāng)考慮投資人是否記載于股東名冊(cè)之中。

4．工商登記

《公司法》第三十二條第二款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。”依據(jù)前述法律規(guī)定投資協(xié)議，工商登記并非設(shè)權(quán)登記，股東身份的認(rèn)定不能僅僅依據(jù)工商登記。但是工商登記能向社會(huì)公示與披露公司股權(quán)的歸屬及其變化，成為相對(duì)人確認(rèn)公司股東的重要證據(jù)，因此，工商登記也是確認(rèn)股東身份的主要依據(jù)之一。

5．實(shí)質(zhì)股東權(quán)利義務(wù)的享有與履行

投資人實(shí)際是否享有股東權(quán)利和履行股東義務(wù)，是判斷其是否為公司股東的實(shí)質(zhì)要素。如果投資人投資后，其姓名或名稱沒(méi)有記載于公司章程、股東名冊(cè)中，目標(biāo)公司也沒(méi)有向其簽發(fā)出資證書(shū)，工商登記的股東中亦沒(méi)有其姓名或名稱的，我們?nèi)圆荒芫痛苏J(rèn)定該投資人不是公司股東，未取得股東身份。如果投資人實(shí)際已經(jīng)享有股東權(quán)利履行股東義務(wù)，如：參加股東會(huì)、參與股東決策、簽署股東會(huì)決議、分享公司紅利等，那么，根據(jù)實(shí)際情況，仍應(yīng)認(rèn)定該投資人已成為公司股東，具有公司股東身份。

筆者認(rèn)為，如果從公司章程、出資證書(shū)、股東名冊(cè)、工商登記、實(shí)質(zhì)股東權(quán)利義務(wù)的享有與履行等方面進(jìn)行綜合考慮后認(rèn)定投資人確實(shí)不具有目標(biāo)公司股東身份的，則可認(rèn)定該投資人不能實(shí)現(xiàn)投資協(xié)議的目的，有權(quán)行使法定解除權(quán)單方解除投資協(xié)議。

（二）約定解除權(quán)

《合同法》第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！痹摋l規(guī)定確立了約定解除權(quán)。約定解除權(quán)是合同當(dāng)事人的意思自治，約定解除的條件以及行使方式應(yīng)由當(dāng)事人自行決定，只要這些約定不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，約定的解除條件成就時(shí)，解除權(quán)人就可以根據(jù)合同約定行使解除權(quán)將合同解除。

約定解除權(quán)可以改變法定解除權(quán)的適用。當(dāng)事人可以約定，只要一方違反某一項(xiàng)義務(wù)，不管違約是否嚴(yán)重，對(duì)方即可解除合同。譬如：如前文所述，僅僅只是未進(jìn)行股權(quán)工商變更登記，但是投資人已經(jīng)實(shí)際享有股東權(quán)利履行股東義務(wù)的情況下，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定投資人未取得股東身份，其不能實(shí)現(xiàn)投資協(xié)議的目的，有權(quán)單方解除投資協(xié)議。但是投資人可以在投資協(xié)議中約定“如果自投資協(xié)議簽訂之日起30日內(nèi)仍未進(jìn)行股權(quán)工商變更登記的，投資人有權(quán)單方解除投資協(xié)議。”這樣的約定是有效的，約定之后，不需要目標(biāo)公司及/或原股東的違約達(dá)到致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，只要在約定的期限內(nèi)目標(biāo)公司及/或原股東未進(jìn)行股權(quán)工商變更登記的，投資人就可以依據(jù)約定行使合同解除權(quán)。

需要提醒的是，當(dāng)事人之間對(duì)解除條件及行使方式進(jìn)行約定，不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，否則約定無(wú)效。筆者代理的某仲裁案件中，當(dāng)事人在投資協(xié)議中約定：如果目標(biāo)公司及各原股東未按《投資協(xié)議》的約定按時(shí)辦理工商變更登記手續(xù)且逾期超過(guò)30日的，投資人有權(quán)終止《投資協(xié)議》，目標(biāo)公司應(yīng)于投資人發(fā)出解除該協(xié)議的通知之日起15個(gè)工作日內(nèi)退還投資人已經(jīng)支付的全部投資款項(xiàng)，并向投資人支付其全部投資款項(xiàng)20%的違約金，各原股東對(duì)目標(biāo)公司投資款項(xiàng)返還承擔(dān)連帶責(zé)任。前述約定被仲裁庭認(rèn)定為是無(wú)效約定，仲裁庭認(rèn)為：不能以合同法的一般規(guī)則解決公司股東出資問(wèn)題，公司法對(duì)公司增資具體要求作出了明確規(guī)定，公司資本一經(jīng)增加，非依法定程序不可隨意變更?！豆痉ā返谄呤臈l規(guī)定了股東請(qǐng)求公司收購(gòu)其股權(quán)的三種法定情形：

（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利投資協(xié)議，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；

（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；

（三）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。

雖然關(guān)于目標(biāo)公司向投資人返還增資款的約定，是各方的真實(shí)意思表示，但各方的自由約定應(yīng)以不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為前提。各方約定的目標(biāo)公司返還投資人增資款的情形并不屬于《公司法》第七十四條所述的法定情形，關(guān)于目標(biāo)公司向投資人返還增資款的約定，違反了公司法關(guān)于公司資本的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于《合同法》第五十二條第（五）款的情形，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。各原股東對(duì)目標(biāo)公司返還增資款承擔(dān)連帶責(zé)任，屬于從屬義務(wù)。由于目標(biāo)公司返還增資款的責(zé)任為無(wú)效約定，各原股東對(duì)目標(biāo)公司返還增資款承擔(dān)連帶責(zé)任的約定，亦應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

通過(guò)上述真實(shí)案例，我們可以知道，投資人在投資協(xié)議中約定解除權(quán)時(shí)除了應(yīng)當(dāng)符合《合同法》的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，否則，一旦該約定被認(rèn)定為是無(wú)效約定，投資人就無(wú)法依據(jù)該約定行使解除權(quán)。

二、投資協(xié)議解除的法律后果

如果解除條件已經(jīng)成就，投資人確可行使法定解除權(quán)及/或約定解除權(quán)解除投資協(xié)議的，那么投資協(xié)議的解除引起哪些法律后果呢？解除行為是否可以產(chǎn)生溯及力，即投資人能否在解除投資協(xié)議后，要求返還投資款呢？

合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”根據(jù)前述規(guī)定，在投資協(xié)議解除后，投資人尚未履行的投資款可以終止履行，這一點(diǎn)通常并無(wú)爭(zhēng)議。但是投資協(xié)議解除后，能否產(chǎn)生溯及力的效果，即投資人能否要求返還投資款，則要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行分析。

卓桂生與紀(jì)定強(qiáng)等合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴赶捣▌?wù)部收錄于《2015年公司法十大典型案例》之一的案例，根據(jù)最高人民法院對(duì)該案的裁判觀點(diǎn)分析，因公司以資本為信用，公司資本的確定、維持和不變，是保護(hù)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展能力，保護(hù)債權(quán)人利益以及交易安全的重要手段。因此，公司資本一經(jīng)增加，非依法定程序不可隨意變更。公司法所指的“公司資本”不僅包括在工商行政管理部門(mén)登記的注冊(cè)資本，也包括資本公積金。資本公積金雖然不同于公司的注冊(cè)資本需在工商行政管理部門(mén)登記，但其與注冊(cè)資本均屬于公司資本范疇，是公司的資本儲(chǔ)備，目的在于鞏固公司的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，加強(qiáng)公司信用。如果將資本公積金予以返還，也將導(dǎo)致公司資本規(guī)模的減少，損害公司的財(cái)產(chǎn)和信用基礎(chǔ)，損害公司債權(quán)人的利益。所以，如果目標(biāo)公司通過(guò)股東會(huì)的決議合法增資，并相應(yīng)變更了工商登記，那么增資行為就已經(jīng)完成，對(duì)外具有公示效力，投資人的投資款轉(zhuǎn)化為公司資本（注冊(cè)資本或資本公積金）的這一事實(shí)就已經(jīng)處于不可逆轉(zhuǎn)的法律狀態(tài)。此時(shí)，即便投資協(xié)議解除，解除行為也不具有溯及力，投資人不能要求目標(biāo)公司返還已經(jīng)轉(zhuǎn)化為公司注冊(cè)資本或資本公積金的投資款。

那么投資協(xié)議，如果目標(biāo)公司通過(guò)股東會(huì)的決議合法增資，但是并未辦理相應(yīng)的工商變更登記，在解除條件成就，投資人確有權(quán)單方解除投資協(xié)議的情況下，投資人又能否要求目標(biāo)公司返還投資款呢？如果目標(biāo)公司未辦理相應(yīng)的工商變更登記，那么目標(biāo)公司對(duì)外依然保持原有注冊(cè)資金規(guī)模等原有法律狀態(tài)，也就是對(duì)外而言，目標(biāo)公司的資本并未增加，增資行為并未完成，對(duì)外公示效力并未產(chǎn)生。此時(shí)，如果投資協(xié)議解除后，投資人要求目標(biāo)公司返還投資款的，對(duì)外依然符合公司的資本不變、資本維持原則的要求，也不損害公司債權(quán)人的利益。所以，筆者認(rèn)為，如果目標(biāo)公司通過(guò)股東會(huì)的決議合法增資，但是并未辦理相應(yīng)的工商變更登記，在解除條件成就，投資人確有權(quán)單方解除投資協(xié)議的情況下，投資人有權(quán)要求目標(biāo)公司返還投資款。

三、啟示與建議

如上所述，投資人簽訂投資協(xié)議，投入投資款后，想要解除投資協(xié)議，拿回投資款并不是那么容易的一件事情，都需要滿足相應(yīng)的條件。那么，投資人在投資時(shí)如何能更好地保障自己的權(quán)益呢？

筆者認(rèn)為，投資人在進(jìn)行投資時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行充分的盡調(diào)，全面了解目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)狀況、資產(chǎn)狀況。更重要的是，投資人應(yīng)當(dāng)在投資協(xié)議等交易文件中設(shè)置好違約條款，以降低其交易風(fēng)險(xiǎn)。該如何設(shè)置違約條款呢？

最高人民法院對(duì)卓桂生與紀(jì)定強(qiáng)等合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴傅牟门杏^點(diǎn)能夠給我們一些啟示。最高人民法院認(rèn)為：公司資本一經(jīng)增加，非經(jīng)法定程序不得隨意變更，一方股東不得以其他股東違約為由要求公司返還增資款。但其他股東對(duì)出資者的承諾可以認(rèn)定有效。

根據(jù)最高人民法院的裁判觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為投資人在設(shè)置違約條款時(shí)需要注意以下幾個(gè)方面：

第一，投資人在設(shè)置違約條款時(shí)不能約定原股東違約時(shí)由目標(biāo)公司返還投資款，否則約定無(wú)效。

第二，投資人在設(shè)置違約條款時(shí)可以約定如果目標(biāo)公司存在《公司法》第七十四條所述的法定情形，投資人可以請(qǐng)求目標(biāo)公司回購(gòu)其股權(quán)，支付回購(gòu)款。但是，除了《公司法》第七十四條所述的三種法定情形，如果約定其他情形下，投資人有權(quán)請(qǐng)求目標(biāo)公司回購(gòu)其股權(quán)并支付回購(gòu)款，這樣的約定無(wú)效。

第三，投資人在設(shè)置違約條款時(shí)可以約定原股東違約時(shí)，由原股東向投資人承擔(dān)違約責(zé)任。比如：約定原股東違約時(shí)，投資人有權(quán)將全部不能實(shí)現(xiàn)的權(quán)益作為違約損失直接向該違約股東主張賠償，其他原股東對(duì)該違約股東賠償損失的責(zé)任承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；約定原股東違約時(shí)，投資人有權(quán)要求該違約股東回購(gòu)其股權(quán)，并按已出資額+約定的回報(bào)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)支付回購(gòu)款，其他原股東對(duì)該違約股東支付回購(gòu)款的責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四，投資人在設(shè)置違約條款時(shí)可以約定目標(biāo)公司違約時(shí)，由原股東向投資人承擔(dān)違約責(zé)任。比如：約定目標(biāo)公司違約時(shí)，投資人有權(quán)將全部不能實(shí)現(xiàn)的權(quán)益作為違約損失直接向各原股東主張賠償，各原股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；約定目標(biāo)公司違約時(shí)，投資人有權(quán)要求某一原股東回購(gòu)其股權(quán)，并按已出資額+約定的回報(bào)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)支付回購(gòu)款，其他原股東對(duì)該回購(gòu)股東支付回購(gòu)款的責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。

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