勞動法庫 | 員工離職,HR應(yīng)該防控的勞動爭議法律風(fēng)險
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員工離職的方法有幾種?
首先,離職這個期間就涉及到員工離職的方法有幾種。我們大家可以邊聽邊想,一個員工從公司離開,也就是離職,會有哪幾種方式呢?
一個員工的離開無非有以下四種方式:
第一,員工主動向用人單位提出辭職。也就是我們常說的“我不干了”。
第二,我們用人單位開除員工,也就是用人單位解除和員工的勞動關(guān)系。
第三,一個愿打一個愿挨,用人單位和員工雙方協(xié)商一致解除勞動合同。
第四,勞動合同到期或到達(dá)法定終止的事由,比如退休等原因,員工要從用人單位離開。
總結(jié)了這四種員工離職的方式,我們一一分析這些方式分別有哪些風(fēng)險,以及HR如何去防控這些法律風(fēng)險。
首先看第一種,員工向用人單位提出辭職,也就是員工主動離職。這種離職的方式在HR看來,員工主動辭職應(yīng)該是法律風(fēng)險特別小的離開方式。的確如此,收到一份員工寫的:“因本人原因現(xiàn)在向公司提出辭職?!边@種方式確實是對于企業(yè)來說風(fēng)險非常小,一般不會產(chǎn)生某種法律后果。但是大家想想,在這段期間,如果因為員工主動向用人單位提出辭職,有沒有法律風(fēng)險需要防控呢?
對于員工提出主動辭職,第一種風(fēng)險是:員工以口頭的形式向用人單位提出辭職,也就是說沒有書面的東西。第二種風(fēng)險是:辭職的申請不是員工本人親筆簽字。
現(xiàn)實生活中員工按照法律的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)是提前30日,以書面的形式向用人單位提出辭職。如果說一個員工,以口頭的形式向用人單位提出辭職,大家會怎么去辦呢?再有就是,辭職申請不是員工本人簽字。這種情況下,不僅是在辭職申請、辭職報告,甚至是在勞動合同、員工手冊等,所有涉及簽字的地方都會發(fā)生的法律問題。
這種出現(xiàn)的法律問題很荒謬,勞動合同不是員工簽字,勞動手冊不是員工簽字,等HR回憶起來,是把空白的勞動合同給了員工,或者是員工手冊給到了員工,員工說拿回去看看,結(jié)果第二天交回來的,可能不是員工本人簽字,所以在辭職申請這也可能會發(fā)生這種風(fēng)險。
員工主動提出辭職的第三種法律風(fēng)險是:員工的辭職理由不利于公司的風(fēng)險。我們一般情況下,現(xiàn)實生活中,大家作為HR是不是會收到辭職申請,或者說HR最愿意看到的辭職申請,就在上面寫上“因本人原因向公司提出辭職”,或者是“因住所離公司比較遠(yuǎn),因為本人的原因等原因向公司提出辭職”,我們?nèi)肆Y源最愿意收到這樣的離職申請。
員工如果說他的辭職申請里面,寫的理由是說“因用人單位有違反勞動合同法38條規(guī)定的情形”,或者是寫的更加具體,比如“因為用人單位拖欠我工資”、“因為用人單位不給我上社?!?、“因為用人單位不給我提供勞動保護(hù)等,特向公司提出辭職”。那這樣公司就非常被動了,雖然是員工主動辭職,但是法律上也是支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。
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HR應(yīng)該怎么樣去應(yīng)對?
說了這么多的法律風(fēng)險,為了防范這些法律風(fēng)險,我們HR應(yīng)該怎么樣去應(yīng)對?我們建議,對于員工主動辭職,雖然是法律風(fēng)險比較小,但是我們也為了防范以上的三種法律風(fēng)險,建議大家做好以下幾點:最好留有員工親筆簽字,或者是員工本人的微信、短信、電子郵件辭職申請,而且要寫明是因為員工自身的員工,自愿向公司提出辭職。這樣的話,我們幾乎就能夠確保萬無一失了。
我們剛才說了第一種是員工主動提出辭職,這是員工離職的第一種方式。對第二種方式,也就是用人單位單方辭退員工,這是員工離職的第二種方式,這也是現(xiàn)實生活中和司法實踐中,最容易發(fā)生矛盾和糾紛的情形。我們在打的這幾百起勞動爭議案件中,幾乎90%的勞動爭議,都是因為離職而引發(fā)的。
現(xiàn)實生活中,用人單位如果想開掉員工,理由可能多種多樣。我們碰到的在現(xiàn)實生活中,用人開除員工多種多樣。包括員工不勝任工作,包括取消崗位,包括經(jīng)營的調(diào)整,包括工作態(tài)度差頂撞上司,包括架構(gòu)的調(diào)整,包括曠工,包括員工被追究刑事責(zé)任等等等等。
這么多的理由,哪些理由符合法律的規(guī)定,哪些理由不符合法律的規(guī)定呢?比如說我現(xiàn)在看到一群有人說老板不想要了。也有人說,組織架構(gòu)發(fā)生調(diào)整、員工態(tài)度差、消極怠工、主動性差等等。可是回歸到剛才這個問題,哪些理由合法,哪些理由不合法,哪些理由是明明企業(yè)有道理但是最后變得沒道理。
其實按照法律的規(guī)定,用人單位可以開除員工的理由有十幾種,但是這十幾種理由有的好用有的不好用。我舉幾個例子,我們經(jīng)常會用到的辭退員工的方式,大家剛才的討論我已經(jīng)看到了,說實話這些理由中有的是符合法律規(guī)定的,有的是不符合法律規(guī)定的。
而且有一些是人力資源,真正想開除員工,但是發(fā)現(xiàn)用這個方式不好用,比如老板想開除員工,可能說人力資源說務(wù)必今天開除這個員工,不開的話明天怎么怎么樣等等。作為人力資源,既然要開除就要盡量合法。
我們用人單位可以辭退員工的理由十幾種,哪些理由比較好用?哪些理由容易發(fā)生法律風(fēng)險?發(fā)生法律風(fēng)險如何規(guī)避與防控呢?
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試用期辭退員工
我們在司法實踐中,處理的用人單位開除或者叫辭退,或者叫解除試用期期間員工勞動關(guān)系的案例非常多。這么簡單的試用期期間的解除,會涉及到有一些法律風(fēng)險,是不是試用期就可以辭退員工?確實是,試用期員工辭職提前三天通知用人單位可以解除。用人單位是可以即時通知員工解除勞動關(guān)系,不用提前三天,但一定要告知員工理由,那么這個理由是什么呢?試用期考核的規(guī)定,不符合崗位要求的規(guī)定。
大家要注意,試用期期間單方解除員工的勞動關(guān)系,理由是:員工在試用期期間被證明不符合錄用條件。所以在這種情況下,我們作為人力資源,提前防控風(fēng)險就需要做好事先準(zhǔn)備。員工錄用的時候?qū)τ谒锌己说囊蠛蜆?biāo)準(zhǔn),或者叫錄用條件,或者說崗位描述、崗位職責(zé)、崗位考核要求等等,落實到最終點是錄用條件。
那么員工在試用期期間勞動法庫 | 員工離職,HR應(yīng)該防控的勞動爭議法律風(fēng)險,不管是1個月的試用期,或者說最高6個月的試用期,只要員工在這期間被證明不符合錄用條件,用人單位只要你有足夠的證據(jù),是可以即時通知員工解除勞動合同的。
那么司法實踐中,我們碰到的風(fēng)險最大的點就在于,用人單位對于員工雖然有試用期的規(guī)定,規(guī)定三年期限的勞動合同6個月試用期。但事實上,對于員工試用期達(dá)到什么要求和條件沒有任何約定,我可以這么說,法律對于試用期的規(guī)定,對于你企業(yè)來說,如果你這么去操作的話幾乎形同虛設(shè)。
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辭退嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的員工
我之前在提到了,勞動合同法38條是員工的一把殺手锏。員工明明想從單位離開,但是他不甘心沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。拿出38條以后,只要你企業(yè)有違反的地方,他一樣可以有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
但是,用人單位的殺手锏在勞動合同法里,就在勞動合同法39條,這條是用人單位的殺手锏。而勞動合同法39條里面有一條,員工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的,用人單位可以解除勞動關(guān)系,而且這種解除不需要提前通知也不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,是一種非常節(jié)省的辭退員工的方式。
企業(yè)單方有了規(guī)定,不是說你一定能用,而且不一定完全合法。企業(yè)有了規(guī)章制度,而且制度里明確規(guī)定了以下情況屬于嚴(yán)重違紀(jì),大家一定不要忽略一點,勞動合同法明文規(guī)定,2008年1月1日生效以后,用人單位出臺的涉及員工切身利益的規(guī)章制度,必須要走一個程序叫民主制定程序,而且必須要向員工公示。所以,各位HR你們要想一想,我們企業(yè)的規(guī)章制度、員工手冊、考勤制度、獎懲制度、績效制度等等各種管理制度,有沒有經(jīng)過民主制定程序,對于員工來說是否生效。
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用人單位單方開除員工
還有一種方式,用人單位單方開除員工,是因為員工不能勝任工作。我們落實到法律上叫:員工不勝任工作。那么,這在司法實踐中的表現(xiàn)會多種多樣,我們首先要確定這個員工不勝任工作,其次不勝任工作不是能夠直接就解除的,不勝任工作必須要經(jīng)過一個程序,要么調(diào)崗要么培訓(xùn),員工因為不勝任工作,經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)崗以后還不勝任工作,才可以解除勞動合同。用人單位需要提前30日通知,而且需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
然后還有解除員工的方式,員工營私舞弊、嚴(yán)重失職,給用人單位造成重大損害的,用人單位可以解除。這種情況下,其實企業(yè)也是比較好用的,員工的崗位職責(zé)是什么?如果員工發(fā)生失職,發(fā)生了營私舞弊。我以前就碰到過,一個庫房的管理人員監(jiān)守自盜,盜竊庫房里的東西,那么這種情況下,用人單位都是可以解除的。
再有就是兼職行為,現(xiàn)實生活中現(xiàn)在員工兼職的越來越多。這種兼職不限于必須要建立勞動關(guān)系的兼職,還包括其他多種?,F(xiàn)在我們知道,開微店在朋友圈賣東西的情況越來越多,這種情形屬不屬于兼職呢?我們目前處理過類似的案件,此處的法律上規(guī)定的兼職是廣義的,只要是本職工作以外的其他工作都屬于兼職。那么經(jīng)用人單位提出拒不改正,或者對用人單位現(xiàn)在的工作造成嚴(yán)重影響,用人單位都可以提出解除勞動合同。
這是我們講的員工離開用人單位,員工離職的第二種大的方式,也就是用人單位單方開除員工。這里還有其他很多的理由,用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難,包括用人單位遷址,客觀情況發(fā)生重大變化等等,這些理由都可以用。大家一定要注意的是:企業(yè)單方開除員工是一種風(fēng)險相對較大的方式。
不論你真是想開除員工的理由是什么,都一定要注意,落腳點一定要落到法律規(guī)定的要點上來。不管你開除他是因為老板說想開除,還是因為員工能力不行,或者員工態(tài)度不好,不管什么理由一定要落到法律上來,如果你沒有法律上的落腳點,法律一定不會支持你的。
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經(jīng)用人單位與員工雙方協(xié)商解除
再講員工離職的第四種方式,經(jīng)用人單位與員工雙方協(xié)商解除,這種方式相對員工單方辭職風(fēng)險更小。我們總結(jié)一句話,任何的雙方行為,其實法律風(fēng)險都是小于單方行為的,我們剛才講員工主動提出辭職,用人單位單方開除員工,這都是單方行為。這種行為的法律風(fēng)險,遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于用人單位和員工一個愿打一個愿挨的雙方行為。
所以,我一般情況下會極力要求HR,大家在勞動關(guān)系最終的解除的瞬間,最好的方式是雙方協(xié)商解除。
當(dāng)然雙方協(xié)商解除里也會有一些風(fēng)險,比如員工在協(xié)商解除的協(xié)議上簽字之后又翻悔的情況怎么辦?現(xiàn)在最常見的方式是,員工在寫字上簽字之后,結(jié)果發(fā)現(xiàn)自己懷孕了,然后又回頭來找公司,我對自己的身體狀況有誤解,我如果知道我懷孕,肯定不跟用人單位提出協(xié)商解除,所以我認(rèn)為協(xié)議無效等等。不管是什么理由,除非是用人單位欺詐、脅迫,或者是趁員工趁人之危的情況下簽的協(xié)議,其他情況下協(xié)議都是有效的。
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勞動合同的終止
那么再講最后一種員工離職的方式:勞動合同的終止。作為HR,我們一定要區(qū)分兩個概念,一個是解除一個是終止。我碰到的很多HR,對這兩個詞經(jīng)常混淆,這兩個詞在法律上是有嚴(yán)格區(qū)別的。我們之前講的所有都是解除,只有這里講的是終止,終止有幾種情形,最常見的是勞動合同到期終止,還有法律規(guī)定的法定終止情形。
比如說員工死亡或者被宣告死亡,員工到達(dá)法定退休年齡,大家一定要注意,此處是員工到達(dá)法定退休年齡,而不是員工開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇。包括用人單位破產(chǎn)、用人單位注銷等等,這些情形都屬于終止。
對于終止最常見的法律風(fēng)險在哪?合同到期了,用人單位并沒有提前通知員工要終止勞動合同,甚至是勞動合同都過期了,用人單位才想起來說,這個員工的勞動合同怎么過期了,我們要終止合同,我不跟他續(xù)合同了。這是我們最常見的法律風(fēng)險。
所以HR要做好,對每個員工勞動合同到期時間做好把控。提前一個月去考慮,跟這個員工是否續(xù)簽勞動合同,如果不續(xù)簽的話,第一次簽訂勞動合同的情形,提前一個月,用人單位有絕對主動的權(quán)利終止勞動合同。
但是第二次簽訂勞動合同,也就是第二份固定期限的勞動合同就不是這樣,第二份勞動合同到期,不是用人單位絕對的單方有主動權(quán)可以終止合同,員工在這種情況下可以要求簽訂無固定期限勞動合同,用人單位可以跟員工協(xié)商不簽無固定期限勞動合同,或者可以協(xié)商終止勞動合同,但是用人單位沒有權(quán)利單方終止勞動合同。這是我們現(xiàn)實生活中司法實踐中最常見的誤區(qū),即:第二次簽訂勞動合同的終止。
不論是第一次還是第二次,終止勞動合同都必須要有書面的,特別是第一次簽訂勞動合同,勞動合同到期必須提前做好終止,如果超過勞動合同的期限,很容易形成事實勞動合同關(guān)系,那時候再想終止就為時已晚了。
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